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작성일 : 13-01-22 17:57
[쟁의]파업에 대한 사용자의 대항행위와 위법성 판단
 글쓴이 : 인천본부
조회 : 2,756  
[쟁의] 파업에 대한 사용자의 대항행위와 위법성 판단
 
 
■ 채용 등의 제한(§43①)

쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여, 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체 하는 것은 금지됩니다. 이 때, 사업이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업조직을 뜻하므로(90.3.13. 89다카24445), 사업필요상 독립 경영을 한다거나 업종이 다른 사업을 같이 운영한다하더라도 경영주체가 동일한 법인격체인 이상 하나의 사업으로 보아야 하고, 그룹 계열사는 각각이 하나의 사업장이 됩니다.

사업과 관계 있는 자는 사업에 종사하고 있는 자를 의미한다고 볼 것이므로, 파업불참조합원, 비조합원, 파견노동자 등을 불문하고, 업무가 다른 자라도 상관없게 됩니다. 따라서, 이를 제외한 자를 사업과 관계없는 자가 됩니다. 한편, 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체를 하여서는 아니 되므로, 그 채용 또는 대체의 형식(예)단시간노동자 채용)을 불문하나, 그 이외의 이유로 신규 채용되는 등의 행위는 허용됩니다.(예)사업부문의 확장을 위해 신규 채용하는 경우)


■ 도급·하도급의 금지(§43②)

쟁의행위로 중단된 업무 수행을 위한 경우 금지되고, 파견도 금지(파견근로자보호등에관한법률 §16①)되므로, 중단된 업무 수행을 위해 신규로 파견하지 못하고, 다만, 이미 파견된 노동자로 대체할 수는 있습니다.
 

■ 필수공익사업에서의 특례

필수공익사업의 사용자는 쟁의행위기간 중에 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 당해 사업과 관계없는 사람을 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급 또는 하도급을 줄 수 있고, 파업참가자 수의 산정방법 등은 대통령령(노조법 시행령)으로 정하도록 했다(§43 ③, ④). 그러나 파견에 의한 대체는 금지된다(파견법 §16 ①).

필수공익사업에서의 특례는, 구 노조법이 필수공익사업에 적용되던 직권중재제도를 폐지하면서 2006.12.30. 노조법 개정으로 신설되었고(직권중재제도의 폐지 및 특례의 시행 2008.1.1.), 파업참가자 수의 산정방법은, 노동력을 제공할 의무가 있는 노동시간 중 파업에 참가하는 것을 이유로 노동력 제공을 일부 또는 전부 하지 않는 노동자 수를 1일 단위로 산정하고, 사용자는 파업참가자 수를 산정하기 위해 필요한 경우 노동조합에 협조를 요청할 수 있으므로(영 §22의4), 사용자는 노동조합에게 그 협조를 당연히 요청할 것이고 노동조합이 그 요청에 응하지 않으면 사용자가 임의로 산정하여 대체 등을 하더라도 문제 삼기가 어렵게 될 것이다.

그런데, 필수유지업무에 관한 규정(§42의2부터 §42의6)까지 신설되었는데 게다가 이제 쟁의행위에 들어가자마자 채용 등이 허용되므로 결국 쟁의행위의 영향력은 적어질 수밖에 없다는 점, 그렇다면 사용자에게 성실한 단체교섭을 기대하기는 어려운 점, 다시 말해 쟁의행위의 영향력은 사용자로 하여금 단체교섭에 나서도록 촉구할 수 있는 노동조합의 강력한 무기인데 그 무기를 처음부터 무용지물로 만들어 버리는 것은 사실상 단체행동권을 현저히 침해하게 된다는 점, 만약 쟁의행위 때문에 중대한 공익의 침해가 발생하면 긴급조정제도(§76부터 §80)로 해결하면 된다는 점(그러나 이제 필수유지업무협정, 대체 등 허용으로 긴급조정제도는 쓸모없는 제도가 될 수밖에 없다) 등에 비추어, 매우 부적절한 입법이라고 생각한다.


■ 직장폐쇄((§46)

쟁의행위를 개시한 이후에야 가능하지만(대항성 요건), 쟁의행위가 종료된 후에는 직장폐쇄가 바로 정당성을 상실하는지에 대해서는, 이를 인정하는 견해/다만, 노조가 전술적으로 일시적인 중단을 하거나, 종료의 의사가 없는 것으로 보이는 등의 사정이 있는 경우 계속할 수 있다는 견해 등이 있습니다. 

「수동적, 방어적인 수단으로서 상당성이 인정되는 범위 안에서 부득이하게 개시되는 경우에 가능하다(방어성 요건, 대판 2000.5.26. 98다34331)」

판례를 보면, 태업에 의해 임금 손실은 없으면서 경영 존속이 어렵게 된 경우, 부분파업으로 파업불참자에게 임금을 지급하여 임금 손실이 현저한 경우, 파업기간이 현저히 장기간인 경우, 파업과 조업이 반복되어 조업 준비시 비용이 상당한 경우 등에는 방어성이 인정된다고 보고(위 판결, 일본의 판결례), 단기간의 준법투쟁으로 심각한 타격이 없는 경우, 사용자가 임금인하나 교대제 등을 관철하기 위해 행한 경우, 내심의 의사는 사용자에게 유리하게 교섭을 이끌 목적으로 행한 경우, 쟁의행위 종료 후 출근하려는 것을 저지하거나 사업장의 안전보호시설을 정상 가동하지 않고 직장폐쇄를 계속하는 경우(일본의 판결례), 파업 종료를 선언하고, 협상을 요구하였는데도 비조합원만 근무하도록 하고, 조합원에게는 노조탈퇴 유도나 인사상 불이익을 준 경우(95.2.9. 대전지법 93가합566) 등에는 방어성을 인정하지 않았습니다.

쟁의행위 불참자에 대한 임금은 직장폐쇄가 정당하다면, 조합원인지 여부를 떠나 모두에게 임금지급의무가 없다는 견해/비조합원에게는 휴업수당 내지는 그 상당액을 지급하여야 한다는 견해/불참조합원에게도 휴업수당 등을 지급하여야 한다는 견해 등이 있습니다.

직장폐쇄가 정당하면 임금지급의무가 면제되나, 그렇지 않으면 전액 지급하여야 하며, 직장폐쇄는 쟁의행위에 대항하기 위하여 사업장의 생산시설 등에 노동자의 취업을 저지하는 데 필요한 범위 내에서 인정되는 것으로, 노조활동과 관련한 시설(사무실, 식당, 기숙사, 복리후생시설 등)에 대해서는 퇴거를 요구할 수 없습니다.